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Con la expedición de la Ley 1551 de 2012, por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, se ha revivido una modalidad de cooperación interinstitucional entre las entidades públicas y las personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro.
Decimos “revivido” porque éste, como la gran mayoría de los temas de que se ocupa la nueva norma municipal, ya estaba consagrado en la propia Constitución y en varias normas anteriores y aun vigentes, incluida la propia Ley 136 de 1994 que se pretendió modificar.
En otras palabras, la posibilidad de celebrar convenios de cooperación, de apoyo, de aporte, interinstitucionales o solidarios (como los ha llamado la norma que comentamos) viene dada desde el artículo 355 constitucional y su Decreto Reglamentario No. 777 de 1992, con las modificaciones introducidas por el Decreto 1403 del mismo año.
El propio inciso segundo del artículo 355 de la Constitución de 1991, consagra que El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.” (Subrayas nuestras)
En desarrollo de la anterior disposición, los decretos reglamentarios arriba citados imparten claridad sobre varios aspectos de estos contratos o convenios, a saber:
En primer lugar, éstos tendrán como propósito “impulsar programas y actividades de interés público.
Sobre qué se entiende por programas y actividades de interés público ha dicho la Corte Constitucional que “… el ámbito propio del artículo 355, en sus dos incisos, el primero en cuanto prohíbe explícitamente las donaciones y auxilios, y el segundo, que permite la celebración de contratos para el cumplimiento de actividades de interés público, acordes con los planes de desarrollo, con personas jurídicas privadas, sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, es el de la acción benéfica del Estado, de las actividades de fomento que dentro de un Estado Social de Derecho corresponden como función propia, insoslayable, a la organización estatal. Se trata de apoyar la acción de organizaciones de origen privado, que en ejercicio de la autonomía de iniciativa para el desarrollo de las más variadas actividades que las personas realizan en sociedad (Constitución Política, art. 38), buscan la satisfacción de finalidades no simplemente lucrativas.” (Subrayas nuestras.)
E igualmente que “… el artículo 355 constitucional, cuando en el segundo inciso alude a la celebración de contratos, hace énfasis en que el objeto de los mismos es el desarrollo de actividades de interés público, acordes con los planes de desarrollo, y para asegurar que la acción de fomento (benéfica como la ha denominado la jurisprudencia de la Corporación) se cumpla adecuadamente. (Sentencia C-543 de 2001).
En segundo lugar, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares; es decir, que se regirán por el derecho privado, por lo que están excluidos del ámbito de aplicación del estatuto de la contratación pública, leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus reglamentos.
En tercer lugar, según el artículo 2° del Decreto 777 de 1992, están excluidos del ámbito de aplicación de dicha norma, entre otros, “Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.
De otra parte, el artículo 3° del Decreto 1403 de 1992, adiciona un numeral 5° al artículo 2° arriba citado excluyendo del ámbito de estos contratos o convenios a “Los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta.”
Y es justamente en estas dos exclusiones que hacemos énfasis con el fin de aclarar qué objetos NO se pueden contratar a través de la figura de los contratos o convenios de cooperación interinstitucional o ahora llamados solidarios, teniendo en cuenta que el numeral 16 del artículo 3° de la Ley 136 de 1994, con las modificaciones introducidas por el artículo 6° de la Ley 1551 de 2012, establece que “En concordancia con lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política, los municipios y distritos podrán celebrar convenios solidarios con: los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes de desarrollo.”, norma ya consagrada en el artículo 141 de la Ley 136 de 1994, con algunas variantes.
De acuerdo con las exclusiones arriba citadas, no podrán celebrarse convenios solidarios si el objeto de los mismos implica “una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro.”. Tampoco podrá celebrarse un contrato de este tipo si se trata de desarrollar “un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta
En otras palabras, siempre que en desarrollo del objeto propuesto el municipio contratante pretenda recibir un beneficio directo para sí consistente en una obra, un bien o un servicio, NO podrá celebrarse un convenio solidario; tampoco cuando el proyecto deba ser desarrollado por la entidad privada bajo la dirección de la entidad pública.
Por tanto, a la luz de las normas citadas, bajo la modalidad de convenios solidarios no podrá contratarse la construcción de obras como caminos, puentes, acueductos, etc., ni contratarse el suministro de bienes como raciones alimentarias, papelería o equipos de oficina, medicamentos, u cualquier otro bien; tampoco podrán contratarse consultorías, asesorías, interventorías o cualquiera otro servicio profesional o de apoyo a la gestión.
Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los decretos reglamentarios del artículo 355 de la Constitución que son norma especial y de superior jerarquía por ser reglamentos directos de la Carta Superior.
De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina sobre esta materia, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han dictaminado que el objeto de los contratos o convenios de que trata el artículo 355 de la Constitución es apoyar por parte del Estado a las entidades privadas sin ánimo de lucro en el logro de sus objetivos de beneficio común.
A manera de ejemplo: la Cruz Roja Colombiana presta servicios de prevención del riesgo de desastres, objeto que desarrolla con sus propios recursos económicos, técnicos, jurídicos y administrativos. Por su parte, los municipios tienen la obligación legal de adelantar acciones para prevenir el riesgo de desastres y dentro de los Planes de Desarrollo Municipal quedaron establecidos unos objetivos, unas metas y unas acciones tendientes al cumplimiento de esta obligación. En este contexto, perfectamente puede el Alcalde suscribir con la oficina de la Cruz Roja con cede en su municipio un convenio de cooperación interinstitucional o solidario, si así quiere llamarlo, cuyo objeto será aunar esfuerzos entre el Municipio y esa entidad para prevenir el riesgo citado, en el cual la entidad territorial entrega a la ONG unos recursos económicos para que ésta, por sus propios medios, con sus propios recursos técnicos y administrativos cumpla el objeto convenido; es decir, continué cumpliendo el objeto fijado en sus estatutos pero ahora con el apoyo de recursos públicos, que se sumarán a los recursos que aporte la entidad sin ánimo de lucro como contrapartida, los cuales podrán ser en dinero o en especie.
Este tipo de convenios podrá celebrarse con las asociaciones, fundaciones, corporaciones o juntas de acción comunal que demuestren experiencia e idoneidad en el campo de que se trate y tengan dentro de su objeto social acciones tales como apoyar el deporte, la recreación, la cultura, el medio ambiente, la niñez desamparada, la tercera edad, el patrimonio arquitectónico o cualquiera otro bien común parecido, siempre que la persona jurídica privada sin ánimo de lucro resida en el respectivo municipio y tenga más de seis meses de creada.
Sin embargo, a pesar de la anterior explicación y de lo claro que resultan las exclusiones analizadas, es necesario tener en cuenta que el parágrafo 3° del artículo 3° de la Ley 136 de 1994, con las modificaciones introducidas por el artículo 6° de la Ley 1551 de 2012, establece por “Convenios Solidarios”. “Entiéndase por convenios solidarios la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades.” (n.f.d.t.)
Igualmente, debe tenerse en cuenta que el parágrafo 4° del artículo citado, dispone que “Se autoriza a los entes territoriales del orden departamental y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con las juntas de acción comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la mínima cuantía. Para la ejecución de estas deberán contratar con los habitantes de la comunidad.”(n.f.d.t.)
Como era de esperarse, los apartes en negrilla se encuentran demandados por inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, la cual –creemos nosotros- posiblemente terminará declarándolos inexequibles.
Mientras se produce el fallo correspondiente, entendemos que la posibilidad de contratar obras con personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro, incluidas las juntas de acción comunal, deberá someterse a las reglas de selección del contratista establecidas en el estatuto de contratación pública, excepción hecha de las obras cuyo valor no sobrepase la mínima cuantía que podrán contratarse directamente con la respectiva junta de acción comunal; conclusión a la que se llega justamente por el hecho de haber establecido la ley esta última excepción.
Queda la duda de si, en todo caso, la junta deberá demostrar experiencia e idoneidad en la construcción de obras. Nosotros consideramos que sí, con lo que muy pocas juntas a nivel nacional podrán cumplir este requisito.

En consecuencia, la invitación que queremos hacer desde este espacio es a pensar en el apoyo que pueden y deben recibir de parte del municipio tanto las fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro que tienen asiento en la localidad como también, y especialmente, las juntas de acción comunal a través de los convenios solidarios, más allá de la simple contratación de obras.

Es decir, que se celebren convenios solidarios con las entidades mencionadas, con base en lo reglado por el artículo 355 de la Constitución y su decreto reglamentario 777 de 1993, sin límite de cuantía, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.
Para mayor ilustración sobre los convenios con entidades sin ánimo de lucro, invitamos a nuestros visitantes a leer un excelente artículo publicado por el abogado Cristhian Camilo Valderrama en el portal Artigoo, del cual hemos tomado las citas jurisprudenciales y que encontrarán en el siguiente enlace:
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